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轻罪立法具有法治正当性，但如果没有“漏斗式”司法出罪机制配套适用，难免会导致惩罚过度化。眼下犯罪门槛下降和轻罪立法，更多是基于强化刑法参与社会治理的考量，这种做法并不契合法治的要求。行政拘留在新近立法中的扩张，更是与轻罪立法的法治立场相悖。刑法积极参与社会治理，是一种需要谨慎提倡的社会治理模式。轻罪立法的方向应定位于积极构建以更为法治的方式处理轻微危害社会行为，保障公民权利，而不是简单地强调刑法积...
在“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”和《立法法》修改后地方立法主体扩容的背景下，应充分关注民间规范与地方立法的融合发展问题。基于对立统一关系的原理，民间规范与地方立法存在融合发展的基础；民间规范的社群性、传承性和经验性分别能沟通地方立法的地方性、固有性和执行性，又使得二者具备融合发展的可能。当然，二者融合发展也面临一定的障碍，如民间规范守成，地方立法却创新；民间规范自发，地方立法却建构；民间...
在经济学理论的推动下，现代反垄断法的基本分析方式经历了从当然违法原则向合理原则转变的过程。但合理原则也使得反垄断分析变得复杂而成本高昂。更重要的是，合理原则与法律的规范性存在明显冲突，会产生违反法治原则、削弱威慑效果的后果。因而有必要反思经济学与反垄断法进一步融合的方式。通过对四种制度成本的分析可以看到，当然违法原则在案件查处成本、行政成本上更低。虽然立法成本更高，但通过提高反垄断法的类型化程度，...
改革开放以来的法治型态可被概括为转型法治，即在社会主义初级阶段的改革中逐步实现法治。从思想史中可以归纳出三种转型范式，识别出有别于例外状态和规范状态的改革状态。在改革状态中，法治不再是某种理想类型，而是一种正在进行中的转型法治。在转型法治的宪制结构中，引领型的政治代表具有特别重要的地位。它在代议政府体系之上，发挥着引领、认知和勇于担当的重要作用。这构成了转型法治的基本特征，即政党与国家立法机关的二...
现代社会的保险已从单纯移转商人交易风险的契约安排，转变为同时对商人和消费者面临的风险进行移转和管理的制度工具。保险合同法也因此不再是纯粹的商法，而是体现出“精神分裂”特性。立法者需要在继续维持商业保险市场的自由竞争与创新氛围的同时，以强制性规范为消费者设定最低保障标准。这导致了实质性消费者保险规范群，甚而形式上独立的消费者保险法的出现。后者在理念昭示与制度设计方面均有优势，应当成为我国立法的选择，...
我国学界长期以婚姻无效制度对标合同无效制度，但二者的价值结构和立法目标存在重大差异。狭义婚姻无效制度涉及国家对公民婚姻权利的限制问题，可以用比例原则对其正当性进行检验。疾病作为婚姻无效事由不符合必要性原则和狭义比例原则，相关规则应予废除。婚姻可撤销规则的正当性需经表意人注意义务、婚姻主旨、公共利益三项标准的检验。通谋虚假婚姻的撤销不符合公共利益，不应准许撤销。欺诈婚姻中，仅在一方刻意隐瞒其患有不宜...
法律文本模糊不清或存在歧义之际，法官应该关注解释是否符合立法意图，这种立场在英美法上一度居于主流地位。“立法意图”是一个相当灵活多变的概念，在不同语境下可以指代不同的含义。实践和学理对这一概念的讨论，经常涉及意图与目的、个体意图与集体意图、语义意图与适用意图的区分。立法意图虽然是偏重主观心理的概念，但却可以经由相对客观化的解释技术予以辨别。法官可以通过法律文本的显明含义获知立法者明确表述的意图，通...
现象立法绕过了通过既有理论解决社会问题的可能性，直接将社会现象本身抽象为构成要件，并以现象的整体危害程度和预防必要性为根据设置法定刑，其罪刑设置与处罚的实质根据之间只有临时的关联性。以构成要件的反面描述为内容的抽象法益与现象立法的联姻，导致了刑法的形式化、规范的僵尸化、犯罪的孤岛化等后果。从法益内容、法益主体、行为与法益的关联性和法益保护对刑法的依赖程度四个层面对法益保护原则进行具体化，将寄望于抽...
由于人类生活的社会性、资源的稀缺性、个人价值观的差异性及法律规范本身的概括性和不周延性等原因，基本权利冲突在所难免。在自由权侵害三阶层审查框架中，基本权利冲突具有多重地位，兼具规范性和事实性，难以在某一阶层或者采用单一方案彻底解决此类问题，何况各种解决方案本身也存在不足，故而不仅应关注经由解释明确基本权利保护范围、依照基本权利位阶予以处理、根据实践调和原则进行个案权衡、引入比例原则、基本权利行使的...
清代的典习俗是发达的土地金融市场的产物。理解该时期的典习俗实践，应主要从市场-产权逻辑出发，不宜过度依赖情感-伦理逻辑。出典、回赎、找价、绝卖等行为，均体现出充分的市场理性和明确的产权边界。清代各级政权立法对典的规制，各地方——尤其浙、闽——官府对涉典纠纷的审断，也多符合市场-产权逻辑，从而有效地保护和促进了资源流通和经济效率。对清代典习俗、相应法律表达与实践的研究，有助于增进当代学界对传统经济与...
抽象、普遍或一般等词的区别仅是用语喜好问题，实际指代了立法的效力范围不特定性与权利义务未完结性两大特征。只要不满足这两大特征的任何一种，都可以称之为具体法或个别法。“立法应当抽象”并非具有普适性。法国是立法抽象性思想的发源地，其理由是平等原则。德国直到魏玛后期才产生了以抽象性教义制约立法权的主张，其主要目的是维护权力分立。立法的抽象性从来就不是英美法上的传统与要求。通过分析我国实定法规范与事实可以...
立法能力是国家治理能力的重要组成部分，是立法者在立法过程中完成立法目的、满足立法需求所体现出来的本领和能量，表现为立法的生产力。立法兼具政治性与法律性、专业性与综合性、理论性与实践性，需要综合性的立法能力作为支撑。立法能力涵括认知能力、决策能力、起草能力、协调能力、论证能力、审议能力、解释能力。立法能力问题需要置于宏观的宪法体制中加以考察。提升立法者的立法能力是一项系统工程，面对中国的问题，立法者...
“法律保留”概念诞生在德国，后经日本转介进入中国已近百年。但汉语翻译丢失关键信息，与德文原意有明显落差，由此引发中国公法学对该概念的双重误解：或混淆于纵向的立法权专属，或限缩在横向的立法权专属。追根溯源，奥托·迈耶创造这一概念是为了确立“先法律后行政”的规范关系，故应严格按照字面意思重译为“法律先定”。在德国当时的君主立宪制下，“法律先定”虽只是相对、有限的先定，但从两个不同方向有力推动法律介入君...
在欧陆，“团结”语词指向时至今日依然鲜活的制度运行。在历史与经验的视角中，“团结”语词在欧陆的出现有着特定的思想背景。而后这一语词进入公法理论，成为具有规范性的概念。“团结”的要求来自社会自身的结构，个人与他人构成的根本社会关联之现实直接关涉经济与国家的本质。通过欧陆典型国家的政治实践，“团结”语词的制度成果包括战后宪法普遍所言的团结价值以及各主要国家社会团结的经济制度与现行立法。在公法上，阐明“...
善终服务立法在比较法上经历了从安乐死立法整体受挫，到自然死和安宁疗护立法获得成功，再到向协助自杀和安乐死合法化渐次拓展的过程。这种发展根源于死亡的医学化和多元化的世俗死亡观间的相互作用，根本任务是要衡平生命保护和个体自决。善终服务立法已经形成了以医疗自主权为基础的，自然死立法与安宁疗护立法或合一、或分离的自然死服务立法模式以及以事实上的死亡自由和医疗援助为基础的不具有医疗性质的速死服务立法模式，后...