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德国刑事法上近年来出现了扩张构成要件、刑事可罚性前置以及保安处分大量适用的发展趋势。这一发展趋势被德国刑法学者Guenter Jakobs认为已经超出了传统法治国市民刑法的范畴,具有“敌人刑法”的特征。Jakobs的“敌人刑法理论”自创立以来,一直为西方刑法学者所诟病,几乎是当今德国刑法学界最具争议的理论。近年来批判敌人刑法理论的文章可谓汗牛充栋。究竟敌人刑法是一个什么样的理论?西方学界关于敌人刑...
功利导向的风险规制语境中,刑法主要采取的是应急式的政策性对策,恐慌性立法和舆论对司法的挤压使得刑法自由保障功能受到威胁。刑法应主动融入风险权利义务话语体系,理性识别风险、选择刑法对策,在有限的刑法空间内为风险规制实现提供最有力的支持。风险社会的权利义务体系,核心在于建构符合公平原则的公民权利、义务和政府权力的关系结构,合理分配风险获利群体、风险定义群体、风险弱势群体之间的权利义务,并将其作为刑法规...
刑法学发展至今貌似精巧,但理论构造似乎离生活常识越来越远,使得理论与公众的规范感觉、认同感觉之间的分歧很大。刑法研究无论走何种道路,可能都面临需要重新思考的问题:在我们的生活当中,哪些是常识性的东西,亦或哪些是生活经验上特别值得重视的东西。刑法学回归常识主义,要重视两个问题:一方面,刑法本身对社会有什么益处?或者刑法的社会功能究竟是什么?另一方面,刑法学回归常识主义,是否有可能性?亦即使刑法学和生...
论民意在刑事司法中的解构     解构  民意  刑事司法  权力       2012/11/13
司法审判中对于民意的重视已经提高到了司法政策的层面,并且在实践中逐步被推广,进而成为一项司法改革的重要内容。从逻辑角度来说,在司法领域中往往是一种涉案民意或者说涉诉民意,其形成的出发点往往是自我情感,是民众“义务警员”倾向所折射出的对刑罚的高度关注。刑事司法的不可妥协性决定了民意在其中没有作用的空间,刑事案件的专业化特征则决定了民意的虚妄,在刑罚权不能让渡给被害人的情形下,让渡给民意是无法想象的。...
刑事和解主体论     刑事和解  主体性要素  公权力机关       2012/11/14
关于刑事和解主体的确定,应当以主体性要素为基准,包括基础性要素和必要性要素。以上述要素作为基准,刑事和解中的主体应当包括加害人、被害人和公权力机关三方,其中公权力机关包括公安机关、检察机关和法院。刑事和解三方主体的关系应属典型的公法契约关系,其关系模式应定位为平等关系为宜。
事实发现理论围绕发现客观事实而构筑其理论框架,对于主体的地位和价值缺乏应有的考虑和关注。法律事实建构论突破了主客二分的思维定势,着眼于具有差异性的认识主体在认识过程中的相互关系,从而发现了主体的真实价值。在刑事诉讼活动中,不同的主体在法律事实建构活动中的作用是不同的:检察官是法律事实建构活动的主要承担者;被告人则主要是攻击、改写控方的事实内容;法官是法律事实建构活动的组织者,间接影响法律事实的形成...
为某种新生事物,“刑事和解”与“恢复性司法”、“犯罪人-被害人和解”、“辩诉交易”等范畴存在着复杂而微妙的关系,需要我们妥善澄清。文章以类型观念为基础,以比较分析为方法,通过将“刑事和解”与五组相关范畴仔细辨析与区分,逐步描摹出“刑事和解”的范畴边界,以形成一个关于“刑事和解”的整体性的概念框架。
事实发现理论围绕发现客观事实而构筑其理论框架,对于主体的地位和价值缺乏应有的考虑和关注。法律事实建构论突破了主客二分的思维定势,着眼于具有差异性的认识主体在认识过程中的相互关系,从而发现了主体的真实价值。在刑事诉讼活动中,不同的主体在法律事实建构活动中的作用是不同的:检察官是法律事实建构活动的主要承担者;被告人则主要是攻击、改写控方的事实内容;法官是法律事实建构活动的组织者,间接影响法律事实的形成...
我国司法实践部门正在逐步推行讯问同步录音录像制度,《刑事诉讼法(修正草案)》也规定讯问严重案件犯罪嫌疑人应当同步录音录像。作为讯问同步录音录像制度的发源国,英国经过长达20多年的论争和反复试验,最终才于1988年建立了讯问录音制度。2002年,英国又通过《警察与刑事证据法守则F》建立了讯问录像制度。《警察与刑事证据法守则F》根据讯问录像制度的运作机理,确立了许多不同于讯问录音制度的规则和程序要求。...
英美刑法共犯制度研究     区分制  教唆  共谋  狭义共犯       2012/11/14
从制度外观和制度内涵上看,英美刑法中的共犯制度可以被视为区分制共犯制度模式的一种具体表现形式。不同于大陆法系区分制共犯制度立法,英美刑法对于未导致实质犯罪的参与犯按照未完成罪来处理,对导致了实质犯罪的参与犯则按照狭义的共犯制度来处理。在“如何设定参与犯的处罚条件和处罚原则”这一视角下,被归属于未完成罪的教唆罪、共谋罪和狭义的共犯制度构成了英美共犯制度的整体架构。
中国文化模式属于机体宇宙论,与“天人合一”的自本体观和直觉体悟的认识论相关联;西方文化模式属于机械宇宙论,与“征服自然”的他本体观和逻辑分析的认识论相关联。中国的犯罪构成是机体的犯罪构成,体现的诉讼规则是综合规则;西方的犯罪构成是机器的犯罪构成,体现的诉讼规则是可废除规则。在提高司法效率与实现司法公正方面,机体的犯罪构成与机器的犯罪构成均能实现各自均衡。机体的犯罪构成更利于贯彻无罪推定原则和实现刑...
在北京大学图书馆善本部保存着一册由章宗祥和董康合作翻译的《日本刑法》[12]115-122铅印本。该书署有“中外法制调查局译稿”字样——章宗祥自言该局由其创设,于光绪三十一年也就是本草案完成之同年正月由修订法律馆印行。与此同时,还有另一个参与者的名字——岩谷孙藏,标明由其“订正”。据此可知,先后在翻译《日本刑法》和纂拟《刑律草案》过程中,章宗祥、董康、岩谷孙藏皆可被认为重要的当事人。虽然岩谷孙藏在...
先行行为能否产生作为义务,关键看是否存在作为义务。任何人都要遵守刑法规范设定的义务,一旦破坏规范,只有承担刑事责任,而无义务再防止危害后果的发生。结果加重犯中的重结果是在主观意志之下的产物,法律意义上的不作为也是主观意志之下的不作为,以不作为的主观方面与结果加重犯的主观方面是否对应来判断成立结果加重犯,还是成立不作为犯。
《刑法修正案(八)》草案规定了危险驾驶罪,如何理解危险驾驶罪中的“危险”是值得研究的问题。从“危险”的性质看来,危险驾驶罪应为具体危险犯还是抽象危险犯?从刑法的角度来看,危险驾驶罪中的“危险”如何判断?在具体分析了危险驾驶罪应为具体危险犯,并从判断基准、判断时点以及对公共危险的认识等方面分析了危险的认定方法。在此基础上,进一步探讨司法实践中对“危险”的认定方法。
从广泛意义上讲,所谓契约,是指以交换为目的所作的某种企划。从法律意义上讲,契约是指由双方意愿一致而产生的相互法律关系的一种约定。[1]在英国和美国,契约常被分解为各个当事人所进行的“约定”或“合意”来说明;而在德国和法国,“意思自治”则一直是契约理论的核心。[2]随着全球法制文明的发展与不断溶合,契约精神所蕴涵的平等、自愿、合意、互利和诚信等思想,不仅在各国的私法领域得到了广泛的确认,而且渗透到社...

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