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契约法理论的历史嬗迭与现代发展——以英美契约法为核心的考察
古典契约法理论 新古典契约法理论 关系契约理论 中国契约法治现代化
2012/11/13
近代以来的契约法依次经历了以下三个紧密相连的理论阶段：古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论。古典契约法理论是西方契约理论的建构期，首次型塑了契约法的完整体系结构和契约自由的精神理念；新古典契约法理论是旨在移除古典契约法弊端的契约理论改良阶段，它以《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》为经典文本代表，是西方现今主流的契约法理论；关系契约理论契约法社会化浪潮的理论成果，是古典契约法“死...
中国民法典诞生百年祭—以财产制为中心考察民法移植的两条主线（二）
个人财产制 家产制 双层所有权 所有权平等原则
2014/4/8
财产制是一个综合的、抽象的概念，是学理上为了总结现实生活中存在的各种财产关系，而将其中的同质性抽象出来，并加以定性。因此，如果在某个社会中存在着两种不同性质的财产制，那么，这种冲突必定会给人们带来各种财产方面的困扰或纠纷。近代中国民法向西方移植而来的个人财产制，本来是要解决现代社会中的各种财产问题，然而，由于中国社会尚未有效地转型为一个“现代社会”，这种由民法确定下来的单一的财产制，遂给中国人的财...
早期儒家人性观（一）
人性 利益维度
2014/4/8
关于人性，如今人们日常实际上大致有两种基本用法。一种是传统哲学的用法，强调的是概念上人同其他事物或物种的根本区别(“本质”或英文的“essense”)，因此隐含了较强的规范意义。孟子说人性善、批评他人“禽兽不如”，我们说“侵略者灭绝人性”，大致就是这种用法。另一种更多是伴随着社会科学发展起来的，是对人生来就有、稳定不变的自然特性或潜质的经验描述或概括，英文的说法是nature，一般不带有道德意味。...
珍视传统的革命家：从董老研究资料的搜集说起
中国法制史书目简介 论人民民主专政
2014/4/8
有关董老研究资料的搜集，就笔者所见，值得一提的有以下几项。第一件是1929年12月31日《董必武给何叔衡的信》，[1]原存于中共驻共产国际代表团文件中。查业经出版的几部董老文集均未收录，但中央文献出版社1991年版的《董必武年谱》（第99页）提到了此信。[2]该信的内容比较简短，主要是回忆中共一大会议的情况，信中说一大会议没有宣言，"只向国际作了一个中国情形的报告。报告是李汉俊和董必武起的草，经大...
边沁证据法学思想的当代解读
边沁 功利主义 司法证明
2012/11/13
边沁的证据法思想建立在功利主义哲学思想的基础之上，认为诉讼法的目的包括直接目的与随附目的，也即司法程序既应当致力于公正地判决，同时也应当尽量减少因程序而产生的拖延、烦扰与浪费。为了准确地认定事实，边沁认为应以自然化的司法证明模式取代技术模式，摆脱形式性规则对证据使用与采纳的束缚，同时还应当确保法官对证明力评价的客观化；为了实现司法证明的随附目的，边沁主张用功利主义的方法避免司法证明的负面价值，发挥...
立基之本与发展之源：英国宪政中的经验理性
立基之本 发展之源 英国宪政 理性
2012/11/13
人们普遍认为英国是宪政文明的发祥地(尽管古希腊罗马也是发祥地之一，甚至在时间上还早于英国，但它们都是昙花一现，只有英国宪政一直未间断地延续至今)，是“宪政考古的活化石”。作为“近代宪政第一国”，英国宪政的生成不像世界其他国家那样，是通过近代初期的资产阶级革命或政治改革，在摧毁君主专制制度后的废墟上，按照启蒙思想家们的理论设计，首先制定一部成文宪法，然后“照着食谱做布丁”自觉建立起来的。英国作为创建...
关于司法审查的实质性标准的考量与判断是相当复杂的任务，因为该标准的探求至少受制于以下三个因素：时代的限制、法院意识形态的限制以及法官个人司法哲学的限制。本文按照美国宪法学者所总结归纳的司法审查标准为线索，将主要阐释四种司法审查标准，这就是合理性标准、中立原则标准、司法克制标准、实质程序审查标准。
中国古代社会的法理学
中国古代社会 法理学 礼治主义
2013/11/28
中国古代法思想的内容十分丰富，对一些具体问题和制度也有细致入微的论述--如肉刑、复仇、大赦及律令例的相互关系、立法变法的具体程序、法言法语的准确表达及一些具体条文的更改等等。梁启超曾作《中国法理学发达史论》[1]将中国古代法理研究的内容分为："法之起因"、"法字之语源"、"旧学派关于法之观念"、"法治主义之发生"四个方面。其中，旧学派法之观念主述儒家、道家、墨家法思想，法治主义主述法家法思想及法家...
档案阅读与法律史研究——以英租威海卫法律史研究为例（二）
档案阅读 法律史
2014/4/8
早在古希腊文明发源地克里特岛和迈锡尼城时代就出现了档案与档案管理。在那个书写材料只是石头、皮革、棕榈叶、泥板、纸草和羊皮纸的时代，由于社会管理的需要，就逐渐形成了档案收藏机构，如王室档案馆、城邦档案馆和王国档案馆。中国的档案与档案管理不仅历史悠久而且表现出其他文化鲜见的连续性，与其他文化一样，从商代采用穿扎成册的方法保管甲骨档案，到明代整理黄册采用年代-地区分类标准，档案从一开始就体现了它鲜明的特...
辛亥革命与梁启超单一制国家结构思想的形成（二）
辛亥革命 梁启超
2014/4/8
由于辛亥期间的梁启超认同单一制国家结构形式，拒斥联邦制国家结构形式，这就为辛亥时期的梁启超贴上了一个尚不为人所注意的标签：反联邦党人。这个特殊的身份——作为现代民族国家建构时期的“反联邦党人”的身份，很容易让人联想到美国建国时期的反联邦党人。中美两国在建立现代国家的节骨眼上，都涌现出了自己的“反联邦党人”，这种历史的巧合，也许蕴藏着某些值得解读的思想信息。让我们试着比较这两种“反联邦党人”之同与异...
现在究竟需要什么样的法律书
西方经典 中国典籍
2014/4/8
自法学在中国成为一门“显学”以来，法学出版物便年复一年如雨后春笋般成几何基数增长。但是值得我们注意的是，法学出版物的增多，并不当然意味着中国法学的水平高。在我看来，这在很大程度上乃是一个知识消费时代的产物，甚或是知识被要求量化、被规划的产物。其最典型的结果便是：除了统计意义以外，绝大多数法学出版物一经出版即成为“废纸”，即使作者和编者本人也懒得再去翻看。由此，我们必须提出并思考这样一个问题：在当下...
《诗经》所载西周春秋法制及其对后世的影响
《诗经》 西周春秋法制 中国法律思想史
2016/11/18
从《诗经》反映的西周春秋时期法律发展情况看，周人已有一定的法律意识，当时作为法律称谓的语词后世大多演化为对成文法各种形式的称谓；由三代的天命、天罚观念发展而来的君权神圣观念，明德慎罚、礼乐政刑综合为用及注重社会和谐的思想也在此时初步形成；其时的礼乐、刑法、司法、婚姻、祭祀、土地等各项制度也都对后世有重大影响。
略论厘金制度的创行及其借鉴意义
厘金制度 筹款助饷
2014/4/8
九世纪五十年代，清王朝在经历了第一次鸦片战争炮火的洗礼后，又遭到太平天国农民起义摧枯拉朽的进攻。对外支付赔款及对内支付军费使清政府面临着严重的财政危机，到1850年“实存银187万余两，连已拨未解及起解在途各银225万余两，共银412万余两”[1]，可谓“度支万分窘迫，军饷无款可筹。”[2]户部饷源日见枯竭。为镇压起义而剧增的军需使各路粮台“请饷纷纷，日不暇给。”清政府于是陷入了“各处添兵，即各处...
中华法系生命力的重新认识（一）
中华法系 生命力 民族文化传统
2014/4/8
中华法系两类概念的不同认识，导致了对中华法系生命力的不同认识。从民族文化传统的角度，认识贯穿中华法系全部发展过程的含有较多积极意义的仍有生命力的因素，有助于深化认识中华法系的概念及其相关命题。
法治中国化的历史法学进路
民族精神 民族共同意识
2014/4/8
160多年的中国近代化历程，就是学习西方先进文化以改造中国传统文化的历程，特别是学习西方、苏俄先进法律制度及观念以改造中国传统法制及观念的历程。为推动中国快速达到与国际主流社会基本接轨的近现代法制模式及法治观念水准，全民族的精英们几乎付出了一百多年的集体努力。今天看来，总体目标是没有问题的，大方向也是没有多大问题的，但是效果很不理想，工程很不成功。